La solicitud de devolución de las aportaciones realizadas a la cuenta individual depositada en la Administradora de Fondos para el Retiro (AFORE) y al fondo de la subcuenta de vivienda, efectuadas por trabajadores extranjeros que regresaron a residir a su país de origen, resultaron improcedente toda vez que, de acuerdo con las autoridades debilitaba la estructura del Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR).
Al respecto y después de llevar dicha controversia a los tribunales federales, el Pleno en Materia de Trabajo del Primer Circuito resolvió en contradicción de tesis creando jurisprudencia obligatoria que, el monto acumulado de los recursos en las subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como vivienda, debe ser entregado –con arreglo en la normatividad internacional que resulte aplicable–, a los trabajadores extranjeros que regresen a residir a su país de origen en forma definitiva, con el fin de salvaguardar plenamente su derecho a la seguridad social y garantizar el goce real de los beneficios sociales que adquirieron con su trabajo en nuestro país.
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El Pleno considero que, si bien es cierto que del contenido en las diversas leyes de seguridad social, vivienda y fondo de ahorro, en nuestro país, prevalece el principio de igualdad ante la ley, en términos generales, entre trabajadores nacionales y extranjeros en el tema de seguridad social, también lo es que a partir del enfoque de los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación a que hace referencia el artículo 1o. de nuestra Carta Magna, tratándose de extranjeros que gozan de los derechos humanos a que alude tal disposición y bajo el enfoque del reconocimiento de la dignidad humana, procede hacer un trato diferenciado para alcanzar la igualdad sustantiva, en tanto que han trabajado en nuestro país y tienen como parte de su patrimonio los recursos acumulados en las subcuentas de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como vivienda, ya que la operatividad de la igualdad sustantiva implica eliminar las condiciones de desventaja que afectan a los extranjeros en los casos en que regresen a residir a su país de origen en forma definitiva, y al no poder cumplir con los requisitos previstos en la normativa, no tienen acceso a los montos acumulados en sus cuentas individuales, de modo que a fin de asegurar la «igualdad de hecho» y no meramente de derecho, los trabajadores extranjeros no deben tener el mismo trato que los nacionales, pues con ello se les genera un obstáculo que les impide gozar de manera real y efectiva de la propiedad de tales recursos, como sí sucede con los trabajadores mexicanos, quienes al residir en este país, sí tendrán la oportunidad de continuar cotizando y eventualmente acceder a esos recursos; evitar lo anterior implicaría desconocer a la vez la igualdad sustantiva exigida por nuestra Constitución.
Por consiguiente, el monto acumulado de los recursos en las subcuentas antes precisadas, incluyendo el rubro de vivienda, se les deben entregar, en el entendido de que para el caso de que exista alguna normatividad internacional que resulte aplicable en relación con el procedimiento o la forma de devolución de los recursos, su entrega deberá realizarse con arreglo a tal normativa, con el fin de salvaguardar plenamente los derechos de seguridad social que generaron, y garantizar que gocen realmente de los beneficios sociales que adquirieron con su trabajo en este país; máxime que tales recursos son de su propiedad, en términos del artículo 169 de la Ley del Seguro Social, y, constituyen un patrimonio afectado a un fin determinado, consistente en el goce de una pensión y en la adquisición de una vivienda digna en México; prerrogativas que un trabajador extranjero no podrá ejercer al volver a su país natal, lo cual justifica la entrega de esos recursos.
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Es importante que tomen en consideración el proceso que se debe de llevar para aplicar el criterio jurisprudencial para la devolución de los recursos, lo primero que se tiene que realizar es solicitar a tu AFORE y al Seguro Social la devolución de esos recursos, probablemente la respuesta sea negativa, por lo que es importante presentar una demanda de amparo ante los tribunales federales haciendo valer la jurisprudencia emitida por el pleno.
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